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Agora o ônus da prova é do reclamante; mas, sempre?


Dentre as muitas inovações e melhorias que a Reforma Trabalhista trouxe, quero ressaltar aquela que diz respeito ao ônus da prova, que há muito flagelava os empregadores e que em muitos casos acabava por criar injustiças.


Atualmente, e em harmonia com o Código de Processo Civil, caberá ao empregado o ônus da prova sobre fato constitutivo de seu direito, ficando a cargo da empresa, alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.


Há aqueles que dirão que a hipossuificência do empregado não foi sopesada pela nova Lei, porém não é verdade. De fato, em casos em que há excessiva dificuldade ou maior facilidade, o juiz poderá inverter o ônus probandi, fazendo-o fundamentadamente antes da abertura da fase instrutória do processo. Na hipótese de atribuição diversa do ônus da prova, a parte interessada pode requerer o adiamento da audiência de instrução (§1º, artigo 818, da Lei Obreira) a fim de consagrar o princípio da ampla defesa e do contraditório. Isso porque pelo aspecto subjetivo o ônus da prova é regra de julgamento, enquanto pela ótica objetiva é norma definidora do litigante que terá o encargo processual probatório.


Importante enfatizar, até para que não haja a banalização da excepcionalidade da regra que permite a inversão da incumbência de comprovar os fatos, que o permissivo legal só tem aplicabilidade em raras situações atípicas; i.e., não é a regra, mas a exceção.


O impacto da nova regra ao processo do trabalho é substancial. Isso porque se a regra geral atribui ao reclamante o dever de evidenciar aquilo que alega, assumirá este o risco sucumbencial do processo, fato que inexistia antes da reforma trabalhista. Com isso, o ajuizamento das reclamatórias serão melhor analisadas não apenas dentro do âmbito do direito substantivo, mas também quanto a instrumentalização de tal suposto direito no processo.


Corolário indissociável – e muito salutar – é que as ações na Justiça do Trabalho serão muito melhor fundamentadas e instruídas.


Como venho alertando clientes e amigos, a realidade na seara processual trabalhista mudou profundamente, sendo muito recomendável consultar um profissional do direito o qual o orientará e analisrá se o reclamo tem de fato razões fortes e fundamentadas a sustentar uma medida judicial.

* Elaine Ruman, advogada especialista em Direito do Trabalho.

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